Ley Naín-Retamal: tratamiento privilegiado con vocación de impunidad

La ley 21.560, conocida mediáticamente como Ley Naín-Retamal, se presenta con la pretensión de "fortalecer y proteger el ejercicio de la función policial", acompañada de los dichos Director General de Carabineros, quien expresó que se debían otorgar las herramientas para que los agentes estatales puedan "trabajar con tranquilidad y pueda tener la certeza de que lo que va a hacer no va a ser cuestionado ni por el Ministerio Público ni por las autoridades (sic)"¹.

Con su entrada en vigor, la ley sólo trae como novedad un tratamiento privilegiado para agentes estatales que actúen en razón de su cargo o en el ejercicio de sus funciones, tratamiento cuestionable desde un enfoque del derecho penal y de los derechos humanos, fundamentalmente por la impunidad que instala en el contexto social que se despliega en nuestro país.

Para empezar, resulta cuestionable el agravamiento de penas que ya tenían agravantes propias y tratamiento de delitos especiales², pero también llama la atención que se entreguen, de manera directa, privilegios que signifiquen incentivos en el uso de la fuerza e imposibilidad de una sanción oportuna y proporcional de los crímenes que sean cometidos. Por su parte, la motivación de la ley es igual de problemática, toda vez que el incremento del poder de fuego es un recurso ineficaz y en contradicción con el fin que se estaría persiguiendo: otorgar seguridad al país. Desarrollamos a continuación algunos de los puntos críticos.

Respecto a la legítima defensa privilegiada, antes de la Ley Naín-Retamal, un carabinero -por ejemplo- debía cumplir ciertos requisitos para actuar en legítima defensa: la existencia de una agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, y la falta de provocación de parte de quien la invoca. La nueva legislación elimina este examen que debemos cumplir todas las personas, y privilegia a los agentes estatales que hacen "uso de su arma de servicio, armamento menos letal o elementos no letales, para rechazar alguna violencia o vencer la resistencia contra la autoridad", cuando realizan funciones de orden público y seguridad pública interior, sin necesidad de revisar su actuar.

Lo anterior tiene dos consecuencias inmediatas: debemos suponer, hasta que se demuestre lo contrario, que sus actos están exentos de responsabilidad criminal, mientras estén en funciones; y debemos presumir que han usado racionalmente las armas o cualquier otro medio de defensa (esto incluye otros medios menos letales o elementos no letales), cuando han actuado impidiendo una agresión que afecte su vida o la de un tercero.

El tratamiento privilegiado no termina ahí, sino que se extiende incluso a situaciones donde se acredite que el agente actuó haciendo un uso indebido de la fuerza, obligando al juez a atenuar la responsabilidad y rebajar la condena. Es decir, incluso en casos de ataques desproporcionados e irracionales, se les debe privilegiar por el hecho de llevar un uniforme.

En las investigaciones administrativas, consagra una nueva herramienta de impunidad e incrementa el riesgo de graves violaciones a los derechos humanos, al establecer que aquel funcionario policial que haga uso de su arma de servicio, u otro elemento menos letal, no podrá ser separado de sus funciones ni ver afectada su remuneración, mientras no concluya la investigación administrativa respectiva³. Este artículo distorsiona diversos principios y criterios que dicen relación con la obligación de rendición de cuentas de un agente estatal, sobre todo que se ha visto envuelto en circunstancias cuyas acciones pueden tener carácter de delito.

Desde una perspectiva procesal penal, la ley dispone que estos agentes estatales "privilegiados y reforzados", sólo pueden ser considerados como testigos o víctimas en las investigaciones iniciadas por el Ministerio Público⁴. Se excluye la posibilidad de atribuirles participación punible, y otorgarles la calidad de imputados, a menos que las diligencias investigativas logren acreditar lo contrario. Además, incorpora una restricción que, en los casos que regula, indica que no se podrán ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, delimitando que sólo se admite la citación, el arraigo y la prohibición de acercamiento⁵. Lo anterior significa que, como ciudadanos especialmente protegidos por el hecho de llevar uniforme, no pueden estar sujetos a las medidas cautelares de prisión preventiva o arresto domiciliario, desintegrando la aplicación de principios tan básicos en la estructura jurídica y del Estado de derecho, como lo es el principio de igualdad ante la ley.

Todo lo anterior ha tenido aplicación retroactiva justamente en juicios que buscaban sancionar hechos ocurridos durante el denominado "estallido social", por los Tribunales Orales Penales de Talagante (112-2022) y de Viña del Mar (634-2022), consagrando consecuencias gravísimas para la sociedad en su conjunto. En concreto, los tribunales en ambos casos sumergen en la impunidad las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas durante la revuelta y ponen en peligro el legítimo derecho a la protesta social.

Estas consecuencias fueron previstas⁶, sin embargo, los sectores que apoyaron la dictación de la ley defendieron sus disposiciones señalando que "la seguridad ciudadana no está en contradicción con los derechos humanos"⁷, aun cuando su aplicación ha derivado en decisiones contrarias a la normativa internacional en la materia. Así, en el primer fallo donde se aplicó la Ley Naín-Retamal⁸, se absolvió a 5 carabineros que, a bordo de una patrulla, interceptaron a un vehículo conducido por una persona con hipoacusia severa, disparándole 3 proyectiles, y causándole lesiones que "hubiesen resultado mortales de no mediar socorros médicos oportunos y eficaces"⁹. En este escenario, el tribunal decide que "aunque no se haya rendido prueba a fin de acreditar que los acusados estaban amparados por una causal de justificación"¹⁰ se debe aplicar la presunción legal establecida por la Ley Naín-Retamal, por lo tanto, los absuelve estimando que actuaron en legítima defensa. Lo anterior ilustra cómo la norma altera la carga probatoria: ahora es la víctima la que tiene que ser capaz de convencer al Tribunal de que el carabinero no actuó en legítima defensa.

En oposición, creemos que hay acierto en el voto disidente al exponer de manera lúcida que debe primar la excepcionalidad en el uso de la fuerza, y el principio de rendición de cuentas, principio al que las policías deben responder¹¹. En consecuencia, la ley sólo significa apoyar o tolerar prácticas que vulneran los derechos humanos.

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1. La declaración puede verse aquí.
2. Por ejemplo, el homicidio, y el maltrato de obra.
3. Artículo 4 y 5 Ley 21.560 para el caso de personal PDI y Gendarmería, respectivamente.
4. Artículo 6 Ley 21.560 (modifica artículo 7 Código Procesal Penal)
5. Artículo 6 Ley 21.560 (modifica artículo 124 bis Código Procesal Penal)
6. La "Solicitud de pronunciamiento de Londres 38 a autoridades y organismos internacionales de protección de DDHH sobre marco normativo que asegura la impunidad del accionar policial en el uso de armas letales en Chile", puede verse aquí. La "Declaración de Londres 38 ante dichos del General Director de Carabineros, Ricardo Yáñez" puede verse aquí.
7. La nota de prensa del Senado de Chile "Ley Naín-Retamal ya una realidad" puede verse aquí.
8. Sentencia Rol O-112-2022, Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, Talagante.
9. Ibid.
10. Ibid.
11. Este punto puede ser profundizado aquí.

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Columna de opinión escrita por el Equipo Jurídico de Londres 38, espacio de memorias. Publicada originalmente en el Boletín "Cátedra de Derechos Humanos" del Departamento de Historia de la Universidad de Santiago de Chile, en julio de 2023.